POURQUOI CE BULLETIN ?

Pas de jurisprudence stable, pas encore d’usages, un cadre législatif en cours d’élaboration, les différents intervenants sur l’Internet sont dans l’attente d’une meilleure visibilité juridique.

Ce bulletin vise à fournir des points de repère et à attirer l’attention du lecteur sur les implications juridiques de l’utilisation de l’Internet marchand.

Le 4 septembre 2000,    Thierry CLERC, Avocat

SOMMAIRE

Noms de domaine            1

Réseaux de distribution     1

Ouverture d’un site          2

Responsabilité                   2

Business to Consumer      3

Publicité - Assurance       3

TVA – Droit social          4

COMMENT CHOISIR LE NOM DE DOMAINE DE VOTRE ENTREPRISE ?

Le nom de domaine est aujourd’hui un nouveau signe de ralliement de la clientèle pour l’entreprise, qui doit le choisir avec soin.

     Choisir comme nom de domaine votre marque ou le nom commercial, la dénomination sociale, ou l’enseigne de votre entreprise en vous assurant qu’il n’existe pas d’antériorités. Vérifiez à cette occasion que vous avez bien renouvelé toutes vos marques !

‚    Si ce nom de domaine ne correspond pas à une marque ou un signe vous appartenant, il vous est vivement conseillé de le déposer au préalable à titre de marque dans les pays dans lesquels votre entreprise a des intérêts commerciaux – toujours en vous assurant au préalable de l’absence d’antériorités. Pensez à signaler à votre conseil que vous souhaitez utiliser le signe comme radical de votre nom de domaine. Il pourra ainsi déposer la marque dans les classes de produits et services correspondantes.

  En tout état de cause, procédez au plus vite à l’enregistrement de votre signe distinctif comme nom de domaine pour éviter qu’il ne soit déjà pris par un homonyme. La règle étant « premier arrivé, premier servi », la stratégie consiste à occuper le terrain le premier. A noter que les mots de quatre lettres sont en passe d’être tous réservés. Par ailleurs, afin d’éviter une confusion entre votre adresse Internet et des adresses similaires, vous pouvez enregistrer des noms de domaine « défensifs » : adjonction de tiret, lettre ou nom de domaine phonétiquement identique.

N’oubliez pas de renouveler votre nom de domaine en temps utile. Vous n’aurez certainement pas la chance de Microsoft… Ayant omis un renouvellement, un fan s’est empressé de le réserver pour l’offrir à Bill Gates !

   En cas de litige, l’arbitrage en ligne peut être une alternative efficace à une procédure judiciaire.

UN DISTRIBUTEUR PEUT-IL VENDRE SUR INTERNET ?

Selon les tribunaux, un fabricant titulaire d’un réseau de distribution sélective ou exclusive peut interdire à ses distributeurs la vente de ses produits par Internet.

L’appartenance à un réseau de distribution sélective est incompatible avec la création d’un site Internet. En effet, la vente des produits sur ce réseau contrevient aux exigences de qualité inhérentes à la distribution sélective. Par ailleurs, les ventes électroniques entravent la répartition géographique des réseaux de distribution sélective. Toutefois, il n’y a pas inadéquation systématique. Ainsi, un site très bien conçu pourrait satisfaire aux exigences posées par le titulaire du réseau.

Si vous souhaitez prolonger votre activité de distributeur sur un réseau électronique, vous avez tout intérêt à vous rapprocher d’abord de votre fournisseur afin de négocier les conditions dans lesquelles il vous autorise à vendre en ligne. Il vous faudra avant tout faire un audit des critères de distribution (environnement inspirant la confiance, valorisation des produits, information directe de la clientèle…) afin de concevoir un site présentant les fonctionnalités répondant à ces critères. De cette manière, vous pourrez lui présenter à l’avance la structure et la charte graphique du site envisagé.

Quant aux futurs contrats de distribution, vous devez veiller à y intégrer la dimension commerce électronique.

OUVRIR UN SITE DE COMMERCE ÉLECTRONIQUE EN TOUTE LÉGALITE

Au-delà de la simple carte de visite, un site Internet peut être le moyen de créer un magasin électronique et d’ouvrir l’entreprise à l’exportation sans prendre les risques d’une implantation à l’étranger.

Vous devez d’abord choisir entre la conception en interne et la conception par une entreprise extérieure.

Dans le premier cas, vous devez impérativement exiger de vos salariés la signature d’une clause de cession expresse.

Dans l’autre, le contrat devra inclure une clause de cession précisant les droits cédés et leur étendue spatio-temporelle. En effet, il ne suffit pas de payer le prestataire pour être propriétaire du site.

Si vous optez pour la conception externe, il peut être raisonnable de préférer un contrat global avec un interlocuteur unique plutôt que de multiplier les intervenants et les régimes de responsabilité. Vous risqueriez alors d’être considéré comme responsable de l’échec éventuel du projet en votre qualité de maître d’œuvre.

S’il est exact que votre cocontractant professionnel est soumis à une obligation d’information et de conseil, de votre côté vous êtes tenu d’une obligation de collaboration qui consiste à exprimer vos besoins de manière précise et de définir vos objectifs.

Dans les contrats types proposés par les professionnels, il conviendra d’examiner avec attention les clauses d’exclusivité ou de limitation de responsabilité, ne serait ce que pour évaluer les risques encourus par votre entreprise en cas de panne, d’intrusion, d’action en responsabilité à votre encontre…

D’autres clauses sont essentielles : le référencement de votre site est un enjeu primordial, sa disponibilité (24h/24, 7jrs/7), la conduite de tests avant la réception définitive, la définition du niveau de sécurité des transactions, qui fera les mises à jour du site, la protection contre les liens hypertextes constitutifs de concurrence déloyale ou parasitisme, prévoir des avertissements (exactitude des informations, la qualité des logiciels téléchargeables en shareware, les signes «copyright», «tm»), la conservation des traces des opérations effectuées par l’internaute, l’interopérabilité des flux informationnels stock / commande / livraison, qui aura la charge de la réversibilité du site.

Assurez-vous que vous détenez légalement les droits sur les éléments à exploiter : textes, graphismes, photos, logiciels, musiques, bases de données, etc. (soit en obtenant l’autorisation des auteurs concernés, soit en achetant leurs droits).

Des déclarations administratives doivent être effectuées sous peine de sanction : auprès du Procureur de la République, du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel et de la Commission Nationale Informatique et Libertés.

Votre site peut être protégé s’il répond aux conditions des droits d’auteur. Certains organismes tels que l’APP peuvent s’en charger.

QUELLE RESPONSABILITÉ POUR LES DIFFÉRENTS PROTAGONISTES

Une loi du 28 juin 2000 vient de poser en principe la présomption de non responsabilité des fournisseurs d’hébergement. Leur responsabilité ne pourra être engagée que si, après avoir été saisis par une autorité judiciaire, ils n’ont pas agi promptement pour empêcher l'accès au contenu illicite ou dommageable du site (la possibilité de saisine par tout tiers intéressé a été annulée par la Conseil Constitutionnel dans sa décision du 27 juillet dernier).

En contrepartie, ils sont soumis, ainsi que les fournisseurs d’accès à Internet, à une obligation d'identification préalable de toute personne ayant contribué à la création d’un site ainsi qu’à une obligation de conservation de ces données.

Selon la jurisprudence, les hébergeurs doivent aussi effectuer un contrôle actif des contenus hébergés en faisant des sondages.

Par ailleurs, les éditeurs professionnels de services de communication en ligne autre que de correspondances privées doivent tenir à la disposition du public :

« -   s'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénom et domicile ;

«-    s'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social ;

« -   le nom du directeur ou du codirecteur de la publication en vertu de la loi sur la communication audiovisuelle ;
« -   le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse de l’hébergeur.

On peut se demander si ces dispositions sont compatibles avec la Directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique (ses dispositions doivent être transposées dans les législations nationales avant le 17 janvier 2002).

EXPLOITER UN SITE B2C (Business to Consumer)

Vous devez élaborer votre système de contrats en ligne et de signature électronique avec soin, de manière à respecter la réglementation en vigueur tout en mettant vos clients en confiance. Un audit de conformité avec la réglementation sera judicieusement planifié avec votre conseil avant l’ouverture du site.

Un certain nombre d’informations doivent obligatoirement être communiquées au consommateur :

- Coordonnées de l’entreprise, siège social, n° RCS,

- Informations sur le produit / service,

- Prix / frais de livraison / modalités de paiement / coût de l’utilisation de la communication à distance,

- Durée de validité de l’offre et du prix,

- Durée minimale du contrat s’il porte sur la fourniture durable ou périodique d’un bien ou service,

- Délais de livraison,

- Droit de rétractation de 7 jours (pour les biens et services énumérés par la Directive) ;

- Utilisation de la langue française.

Vous devrez ensuite confirmer au consommateur les éléments constitutifs du contrat par écrit ou par   e-mail (mèl) sollicitant ainsi un deuxième accord de sa part.

La procédure mise en place devra permettre de prouver l’accord du client en cas de litige. Celui-ci doit être amené, de par la configuration du site, à lire les conditions générales du vendeur avant de conclure la transaction. Elles devront être exposées clairement, dès l’écran de départ, et accessibles à tout moment de la navigation sur le site.

Par la diffusion d’offres sur Internet, vous avez vocation à vendre à l’étranger. Dans ce cas, vos conditions générales doivent prévoir la loi applicable et la juridiction compétente en cas de litige. Malgré tout, il faut savoir que des règles impératives protègent le consommateur et que vous êtes susceptible d’avoir à comparaître devant une juridiction étrangère et/ou de voir une loi étrangère régir la transaction. La loi du vendeur peut paraître plus protectrice mais il vous faut toutefois réfléchir en terme d’acceptation par le consommateur. Le maître mot du commerce électronique est la confiance.

Si vous optez en faveur de la loi du consommateur, la loi de n’importe quel Etat peut s’appliquer puisque l’offre est faite au niveau mondial. Vous pouvez alors restreindre la zone d’achalandage ou de livraison à certains pays dans la mesure où vous connaîtrez les risques liés aux dispositions législatives correspondantes. Il est possible de limiter l’offre au territoire français ou à l’UE, étant donné l’harmonisation des droits des consommateurs européens.

Pour finir, il faut mentionner la loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique dont l’objectif est de reconnaître l’équivalence du support électronique et du support papier. Toutefois, une incertitude subsiste quant à la possibilité d’utiliser la voie électronique pour certains types de contrats. Pour l’instant, il est recommandé de doubler l’écrit immatériel de l’écrit papier.

LA PUBLICITÉ SUR INTERNET

Internet n’étant qu’un type de support, il est bien évidemment interdit de diffuser des publicités trompeuses ou mensongères sur l’Internet ou d’enfreindre la réglementation relative à l’alcool, au tabac, aux médicaments, etc.

De même, les achats d’espaces publicitaires (bandeaux, liens) sont soumis à la loi Sapin.

Certaines pratiques sont susceptibles d’être qualifiées de démarchage et non de vente à distance (ex. : « push media », « spamming ») entraînant ainsi l’application de règles plus strictes, et éventuellement des sanctions pénales.

PENSEZ À VOUS ASSURER

Votre patrimoine de communication représente aujourd’hui une valeur qu’il peut être prudent d’assurer.

Deux catégories de contrats d’assurance ont vu le jour récemment : (1) l’assurance responsabilité professionnelle qui couvre les fautes commises par l’entreprise dans le cadre de l’exploitation de son site et (2) l’assurance contre la fraude.

Les risques sont multiples : perte, altération ou destruction des données, disponibilité de l’information, confidentialité de l’information, authentification des messages.

N’OUBLIEZ PAS LA TVA !

Tous les biens matériels mis à la consommation dans l’UE sont soumis à la TVA, contrairement à ceux destinés à d’autres pays. Sont inclus les biens vendus par le biais de l’Internet et livrés par les canaux habituels. Ces règles en vigueur continuent de s’appliquer sans modification.

En revanche, quid des prestations de services fournies en ligne (logiciels, services d’information, culturels, artistiques, scientifiques, éducatifs…) ? Ces services fournis dans l’UE et originaires de l’UE sont actuellement soumis à la TVA alors que s’ils proviennent de pays tiers, ils ne sont pas soumis à TVA. D’où une distorsion de concurrence au détriment des entreprises situées dans l’UE.

La Commission a proposé l’adoption d’une directive afin de placer entreprises européennes et américaines sur un pied d’égalité. L’application de la TVA dépendrait donc de la situation fiscale et du lieu d’établissement du destinataire.

Les services mis à la consommation dans l’UE seront soumis à la TVA et ceux mis à la consommation hors de l’UE ne le seront pas, quel que soit le pays de provenance du service.

Ainsi, une entreprise française qui commercialise des logiciels et les fait parvenir à un consommateur allemand par Internet devra appliquer la TVA au taux en vigueur en France, comme elle le fait aujourd’hui.

Faut-il indiquer les prix HT ou TTC ? Votre décision dépendra de la localisation de la clientèle visée et de sa qualification fiscale (assujettie à la TVA ou non). Attention aux risques de redressement fiscal !

UN SALARIÉ UTILISE INTERNET

POUR SES BESOINS PERSONNELS

Une juridiction a rejeté le caractère réel et sérieux d’un licenciement fondé sur l’utilisation par le salarié des moyens de communication informatiques à des fins personnelles. Il s’agissait en l’espèce de connexions et téléchargements répétés de fichiers de sites Internet pornographiques.

En réalité, les moyens de preuve invoqués par l’employeur (IBM) s’étaient avérés insuffisants. L’employeur aurait notamment dû placer le disque dur sous scellés afin d’assurer l’intangibilité de la preuve. De plus, il avait omis de communiquer le disque dur à son adversaire dans le cadre de la procédure.

On peut en conclure que dans l’hypothèse où l’employeur étaye son dossier de preuves convaincantes, il peut effectivement licencier un salarié pour cause réelle et sérieuse.

Rappelons que les salariés sont tenus à une obligation de loyauté envers leur employeur.

Vous pouvez mettre en place des moyens de contrôle de l’activité de vos salariés à condition qu’ils en soient informés préalablement.

Pour toute information complémentaire contactez-nous :

SCP CLERC DI COSTANZO & ASSOCIES

20, rue Raymond Aron                       Tél. 33 (0)2.35.59.11.34

BP 525 Fax 33 (0)2.35.59.95.99

76130 Mt-St-Aignan                           clerc@normandnet.fr

A SUIVRE. . .  CALENDRIER DES TEXTES

Décret d'application prévu par la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information.

Directive concernant le régime de taxe sur la valeur ajoutée applicable à certains services fournis par voie électronique.

Transposition de la Directive sur la signature électronique (avant le 19 juillet 2001).

Transposition de la Directive sur le commerce électronique (avant le 17 janvier 2002).

VOS SUGGESTIONS    

(merci de retourner ce papillon par télécopie au 02.35.599.599)

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