Actualité jurisprudentielle et législative en droit des sociétés

Un certain nombre de dispositions applicables en droit français relèvent de la transposition d’une directive 2006/46 du 14 juin 2006, sur la gouvernance et la fusion des sociétés.

Il est institué une nouvelle norme du rapport du Commissaire aux comptes pour les SARL, SNC, SCS et SAS.

Le Commissaire aux Comptes adapte ses diligences à la taille de l’entreprise, sous réserve de diligences complémentaires en cas de révélation d’une question à approfondir.

Ce rapport limité concerne les sociétés dont le total du bilan est de 1,5 millions d’euros, le chiffre d’affaires de 3,5 millions d’euros et un nombre maximum de salariés de 50.

En revanche, le Commissaire aux Comptes a maintenant l’obligation de faire un rapport sur les délais de paiement, ce qui risque d’être un travail considérable puisqu’il doit analyser tous les délais de paiement.

La question sera de savoir s’il doit également analyser les pénalités de retard, soit à 11,37%, 3 fois le taux de l’intérêt légal, soit à 11,50%, 10 points + le taux BCE en EUROPE.

Faudra-t-il intégrer ces pénalités de retard dans le chiffre d’affaires ?


STATUTS TYPES

La loi du 30 décembre 2008 a instauré des statuts types pour les SASU et les SARL à associé unique.

Les statuts types sont supplétifs, à défaut par les associés d’avoir établi eux-mêmes des statuts.

Les formalités sont allégées, les comptes et les rapports de gestion sont tenus à disposition des associés et publiés.

La participation aux Assemblées Générales peut être effectuée par visioconférence.
Pour les SA, il existe maintenant une option au régime des sociétés de personnes au moment de la création et pour une durée de 5 ans et supprimé la règle de détention d’une action par administrateur.

Se pose la question par ailleurs de savoir s’il faut contractualiser les statuts types, ce qui nécessite, en cas de modification de la loi, un changement, et par conséquent, une Assemblée Générale Extraordinaire.

Il suffirait alors dans les statuts de ne mentionner que les options, outre bien-sur le nom de la société, son siège, son capital.

Le Conseil d’Administration peut donner compétence au Directeur Général ou au Directeur Général Adjoint.


ACTIONS DE PREFERENCE

En droit français, il existe deux catégories d’actions :

• les actions simples
• les actions de préférence

avec des sous-catégories.

Par exemple : le droit de vote double constitue une préférence. Normalement, le droit de vote double est perdu en cas de transfert car il est attaché à la personne. En cas de fusion ou de cession, il n’est pas obligatoirement perdu sauf disposition contraire des statuts. En revanche, il serait perdu en cas d’apport partiel d’actifs ou de dissolution confusion. Le principe du droit de vote double étant de favoriser un actionnaire fidèle.

De nouvelles dispositions existent à l’émission des actions, qui peuvent être émises sans droit de vote ou avec des dividendes particuliers, des dispositions particulières concernant les réserves et le partage du patrimoine.

Par ailleurs, en cas de vote sur l’exclusion d’un associé, les statuts pourraient prévoir un droit de vote réduit pour la personne à exclure et qui a la possibilité, maintenant, d’assister à l’Assemblée statuant sur son exclusion.

Lors de l’Assemblée Générale, il doit être donné une information sur les droits de vote.


NOMINATION D’UN COMMISSAIRE AUX COMPTES

Elle est obligatoire depuis le décret du 25 février 2009 pour le cas où la société arrive en cours d’existence à 1 million d’euros de bilan, 2 millions d’euros de chiffre d’affaires et 20 salariés.


A défaut de nomination, la sanction est l’annulation de l’Assemblée Générale, la prescription étant de 3 ans, et le délit d’obstacle aux fonctions de Commissaire aux Comptes.


L’APPORT EN INDUSTRIE

Il est possible en SAS. Il s’agit d’actions inaliénables (art.1843-2 du Code Civil). L’évaluation se fait au moment des statuts ou plus tard, mais pendant que la personne travaille dans l’entreprise.

L’article L225-8 exige un Commissaire aux Apports. L’action en industrie peut être accompagnée d’un droit de vote de dividendes et d’actions de préférence.

En cas de départ par l’apporteur par décès, l’action est caduque mais il reste le bénéfice du boni de liquidation (voir CA Paris 17.06.08).


DROIT DU TRAVAIL

Les SAS doivent désigner l’organe ayant la capacité de prendre des décisions et celui auprès duquel le Comité d’Entreprise exerce ses droits, étant précisé que dans certaines entreprises, deux représentants du Comité d’Entreprise peuvent assister à l’Assemblée Générale (art L2323-67 du Code du Travail).


PROCEDURE COLLECTIVE

En sauvegarde, on ne peut pas évincer le dirigeant ni subordonner le plan de sauvegarde en remplacement des dirigeants. L’éviction des dirigeants n’est possible qu’en redressement judiciaire, sauf bien sûr si le débiteur est soumis et exerce une profession réglementée.

La responsabilité des dirigeants en cas de liquidation judiciaire est limitée à l’insuffisance d’actif et le montant des sommes récupérées ne peut bénéficier aux dirigeants.


TITRES FINANCIERS

Ils ont été réformés par ordonnance du 8 janvier 2009 qui crée la notion de titre financier incluant les valeurs mobilières et instaure des contrats financiers.

L’article L211-16 du Code Monétaire et financier stipule qu’il n’y a pas de revendication d’un titre acquis de bonne foi.


ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

1. Actes des sociétés en formation

Un mandat donné a posteriori de signer un bail après constitution vaut reprise des engagements des fondateurs.

Il faut cependant bien identifier l’acte et faire ratifier par l’Assemblée.


2. Société fictive

- s’il n’y a pas d’affectio societatis, pas de moyens financiers,
- s’il n’y a pas d’autonomie patrimoniale,

la sanction de la société fictive est la nullité de la société mais cependant elle continue d’exister jusqu’à dissolution et liquidation.

La société fictive peut engendrer un risque fiscal.

Parfois, il est préférable d’engager l’action en simulation de l’article 1321 du Code Civil, plutôt que de se fonder sur la société fictive. Cela permet de récupérer un bien ou une action plus facilement.


3. Vente du fonds de commerce

Pas d’autorisation de l’Assemblée Générale Extraordinaire car il n’y a pas cessation de l’objet social, mais seulement cession d’une activité.

Le seul moyen de limiter les pouvoirs d’un président de SAS ou d’un gérant de SARL est de réduire l’objet social.

Ainsi un gérant de SARL peut vendre le fonds de commerce même en présence de mineurs, il s’agit d’un acte d’administration et non de disposition et qui n’entraîne pas la perte de l’objet social (voir arrêt p.71 du doc.).


4. Directeur Général d’une SAS

(voir l’arrêt du 03.06.08 dans le dossier + CA de Versailles du 25.06.08)

Pour être un Directeur Général autorisé à représenter la société, il faut une délégation statutaire et une publication au Registre du Commerce, avec mention de la représentation du DG à la rubrique « habilitation à représenter ».

Concrètement, lorsqu’on négocie avec une SAS et un Directeur Général, il faut demander un Kbis + la justification de la délégation.

A priori, il n’y a pas de différence, d’après le Pr PORACCHIA, entre la délégation de pouvoirs et la délégation de signature.


5. Cautionnement

(voir p.79 du doc. + arrêt Cass Com 13.11.07)

Un cautionnement peut être annulé comme contraire à l’intérêt social ou générant des flux anormaux, ou entraînant un abus de biens sociaux, ou une fictivité de la société.


6. Patronyme du fondateur

Il peut être utilisé comme dénomination sociale.

Le droit appartient alors à la société qui a l’antériorité par rapport à une marque qui pourrait être déposée ultérieurement.


7. Représentation en justice

Les tiers ne peuvent invoquer les statuts de la société pour contester le pouvoir d’agir en justice.


8. Déclaration de créances

Un arrêt du 5 février 2008, sur la validité des subdélégations, dont l’une a été révoquée.


Thierry Clerc, avocat à Rouen.